“兩高”發(fā)布的操縱證券期貨市場刑事案件法律適用問題有了權威解釋。
最高人民法院、最高人民檢察院7月1日施行的《關于辦理操縱證券、期貨市場刑事案件適用法律若干問題的解釋》（下稱《解釋》）?！督忉尅访鞔_了操縱證券、期貨市場罪的定罪量刑標準和有關法律適用問題，對于依法懲治證券、期貨違法犯罪活動，防范化解重大金融風險，保護投資者合法權益，促進資本市場穩(wěn)定健康發(fā)展，將發(fā)揮積極作用。
最高人民檢察院法律政策研究室最新的解釋，就重點難點問題解讀如下：
關注點一：七類行為被認定為操縱市場
《解釋》規(guī)定了七種屬于操縱證券期貨市場的情況：
第一項是“蠱惑交易操縱”。其行為特征是，行為人通過公開傳播虛假、不確定的重大信息來影響投資者的交易行為，影響特定證券、期貨的交易價格、交易量，從中謀取利益。
第二項是“搶帽子交易操縱”，即利用“黑嘴”薦股操縱。其行為特征是，行為人通過對證券及其發(fā)行人、上市公司、期貨交易標的公開作出評價、預測或者投資建議，影響特定證券、期貨的交易價格、交易量，并進行反向證券交易或者相關期貨交易。隨著互聯(lián)網(wǎng)和自媒體的發(fā)展，很多網(wǎng)絡大V、影視明星、公眾人物借助各類媒體參與評價、推薦股票，他們甚至具有明顯優(yōu)于特殊主體的信息發(fā)布優(yōu)勢和影響力優(yōu)勢，原有規(guī)定限定為特殊主體不具有合理性，也不能滿足當前司法實踐的需要。
第三項是“重大事件操縱”，即“編故事、畫大餅”型操縱行為。其行為特征是，行為人通過策劃、實施虛假重組、虛假投資、虛假股權轉讓、虛假收購等重大事項，影響特定證券的交易價格、交易量，從中謀取利益。
第四項是“利用信息優(yōu)勢操縱”。其行為特征是，行為人通過控制發(fā)行人、上市公司信息的生成或者控制信息披露的內(nèi)容、時點、節(jié)奏，影響特定證券的交易價格、交易量，從中謀取利益。
第五項是“虛假申報操縱”（“恍騙交易操縱”）。其行為特征是，行為人通過不以成交為目的的頻繁申報、撤單或者大額申報、撤單，誤導其他投資者交易或者不交易，影響特定證券、期貨的交易價格、交易量，并進行反向交易或者謀取相關利益。
第六項是“跨期、現(xiàn)貨市場操縱”。其行為特征是，行為人超過自己實際需要大量囤積現(xiàn)貨，影響特定期貨品種市場行情，并進行相關期貨交易。
第七項是兜底條款。
關注點二：違法所得超百萬可入刑
結合實踐，《解釋》分別規(guī)定了七項數(shù)額數(shù)量的入罪標準：
第一項是連續(xù)交易操縱的入罪標準，即持有或者實際控制證券的流通股份數(shù)量達到該證券的實際流通股份總量百分之十以上，連續(xù)十個交易日的累計成交量達到同期該證券總成交量百分之五十以上的。持股比例、交易期限和成交量是影響證券交易價格、交易量的關鍵因素，行為人連續(xù)交易操縱達到上述標準時，已經(jīng)嚴重危害該證券的自由市場定價機制，擾亂證券市場正常交易秩序，有必要予以刑事處罰。本項規(guī)定主要有三方面調整：
一是將持股優(yōu)勢比例由百分之三十調整為百分之十。主要考慮是，過去個股盤子普遍比較小，且并非全部為流通股，百分之三十的持股比例有一定合理性。隨著股權分置改革落地，目前個股盤子普遍比較大，且大部分為全流通股，百分之三十的持股比例在現(xiàn)實中很難達到。根據(jù)證券法的規(guī)定，持股百分之五以上的屬于大股東。鑒于目前仍有部分股票沒有實現(xiàn)全流通，同時也為行政處罰預留空間，本項將持股優(yōu)勢的比例確定為百分之十。
二是將“連續(xù)二十個交易日”調整為“連續(xù)十個交易日”?？紤]到當前短線操縱越來越普遍，以十個交易日為標準，符合當前短線操縱的一般規(guī)律，也符合證券交易所的統(tǒng)計方式。
三是將累計成交量占比由百分之三十調整為百分之二十。
第二項是約定交易操縱、自買自賣操縱的入罪標準，即連續(xù)十個交易日的累計成交量達到同期該證券總成交量百分之二十以上的。約定交易操縱、自買自賣操縱的行為實質是通過虛假交易制造假象，抬高或者打壓特定證券的價格，行為人乘機買入或者賣出，從中謀利或者轉嫁風險。同樣考慮到短線操縱的實際情況，本項也將“連續(xù)二十個交易日”調整為“連續(xù)十個交易日”。
第三項是蠱惑交易操縱、搶帽子交易操縱、重大事件操縱、利用信息優(yōu)勢操縱的入罪標準。綜合考慮這些操縱手段的行為特點和發(fā)案態(tài)勢，本項以證券交易成交額在1000萬元以上作為入罪標準。
第四項、第五項是操縱期貨市場的入罪標準。操縱期貨市場行為對期貨市場正常交易秩序的危害性主要體現(xiàn)在持倉量超過限倉標準的數(shù)量、累計成交量占比、期貨交易占用保證金數(shù)額等幾方面因素。經(jīng)研究并征求各方面意見建議，第四項、第五項重新調整確定了期貨交易占用保證金數(shù)額在五百萬元以上、累計成交量占比百分之二十以上等操縱期貨市場入罪標準。
第六項是虛假申報操縱的入罪標準，即當日累計撤回申報量達到同期該證券、期貨合約總申報量百分之五十以上，且證券撤回申報額在一千萬元以上、撤回申報的期貨合約占用保證金數(shù)額在五百萬元以上的。本項規(guī)定與《立案追訴標準（二）》相比，在原有撤回申報量占比標準的基礎上，增加規(guī)定了證券撤回申報額和占用期貨保證金數(shù)額的標準，將單一的比例標準調整為比例+數(shù)額標準。主要是為了避免交易不活躍證券或者期貨合約較少量即達到相關比例入罪標準，更加準確評價虛假申報操縱行為的社會危害性。
第七項是各類操縱證券、期貨市場行為的違法所得數(shù)額標準。經(jīng)研究并征求各方面意見建議，根據(jù)資本市場執(zhí)法司法實踐的具體情況，本項將違法所得數(shù)額標準確定為一百萬元。
為了進一步嚴密刑事法網(wǎng)，更加有力懲治此類犯罪，《解釋》第3條在第2條規(guī)定的基礎上，規(guī)定了七項“數(shù)額+情節(jié)”的入罪標準作為補充。本條中的數(shù)額標準是違法所得數(shù)額在五十萬元以上，按照第2條違法所得數(shù)額標準的百分之五十掌握，具體情節(jié)分別從特殊主體、特殊時期、受過刑事處罰或者行政處罰、造成惡劣社會影響或者其他嚴重后果等方面對實踐中常見的情形作了規(guī)定。
《解釋》第4條規(guī)定了“情節(jié)特別嚴重”的認定標準?？紤]到當前經(jīng)濟社會發(fā)展和執(zhí)法司法實踐的實際情況，為合理控制第二檔量刑檔次的適用，本條中證券成交量占比按照入罪標準的2.5倍掌握，證券交易成交額和期貨交易占用保證金數(shù)額按照入罪標準的5倍掌握，違法所得數(shù)額按照入罪標準的10倍掌握。
關注點三：五類情形認定為“自己實際控制的賬戶”
執(zhí)法司法實踐中，行為人操縱證券、期貨市場時，為逃避有效監(jiān)管，絕大多數(shù)不使用自己名下的賬戶，而利用他人賬戶實施操縱行為，且在被調查時往往拒不承認對他人賬戶的實際控制權。隨著證券交易方式的信息化、電子化程度越來越高，行為人操縱手段日益網(wǎng)絡化、智能化，調查取證難度不斷加大，賬戶究竟由誰實際控制已經(jīng)成為認定此類犯罪的難點問題。
《解釋》第五條以行為人對賬戶內(nèi)資產(chǎn)是否具有交易決策權作為認定標準，明確列舉了五種可以認定為“自己實際控制的賬戶”的情形：
第一項是行為人以自己名義開戶并使用的實名賬戶；
第二項是行為人向賬戶轉入或者從賬戶轉出資金，并承擔實際損益的他人賬戶；
第三項是行為人通過第一項、第二項以外的方式管理、支配或者使用的他人賬戶；
第四項是行為人通過投資關系、協(xié)議等方式對賬戶內(nèi)資產(chǎn)行使交易決策權的他人賬戶；
第五項是其他有證據(jù)證明行為人具有交易決策權的賬戶。
同時，還規(guī)定了“自己實際控制的賬戶”的例外情形，即有證據(jù)證明行為人對第一項至第三項賬戶內(nèi)資產(chǎn)沒有交易決策權的除外。
關注點四：新三板區(qū)別對待
目前，我國證券市場包括主板、中小板、創(chuàng)業(yè)板、新三板以及新設立的科創(chuàng)板。操縱主板、中小板、創(chuàng)業(yè)板、科創(chuàng)板證券，構成操縱證券市場犯罪的，依照《解釋》的規(guī)定定罪處罰。
《解釋》對“新三板”市場的適用問題，主要考慮到，根據(jù)《國務院關于全國中小企業(yè)股份轉讓系統(tǒng)有關問題的決定》的規(guī)定，“新三板”具有區(qū)別于深交所、上交所的特點：
一是服務對象不同?！靶氯濉敝饕獮閯?chuàng)新型、創(chuàng)業(yè)型、成長型中小微企業(yè)發(fā)展服務，在新三板掛牌交易的公司，一般規(guī)模較小，公司業(yè)績不穩(wěn)定，不符合在主板上市的條件。
二是投資者不同?！靶氯濉睂ν顿Y者設置較高門檻（如要求自然人投資人日均金融資產(chǎn)500萬人民幣以上），投資者必須具有較強的風險識別能力與承受能力。
三是股票轉讓方式不同?！靶氯濉惫善鞭D讓可以采取協(xié)議方式、做市方式、競價方式或其他證監(jiān)會批準的轉讓方式。
但是，“新三板”市場對證券交易的誠實信用原則、公開公正公平交易原則、穩(wěn)定有序市場秩序的要求，與深交所、上交所是完全相同的。因此，本條明確對于操縱“新三板”市場的行為原則上應當比照執(zhí)行《解釋》的規(guī)定。同時，考慮到“新三板”市場中掛牌公司體量較小，股票流通性較低，為防止不當擴大刑事打擊面，本條排除《解釋》規(guī)定的證券成交量占比標準的適用。
券商中國 程丹
